2021年3月4日，被告人曹某某、刘某某经民警电话通知至派出所接受调查，到案后如实供述了自己罪行。

本案在一审审理期间，一审法院委托上海市嘉定区司法局对被告人曹某某、刘某某进行社区调查评估，评估意见为：曹某某不符合在本辖区接受社区矫正条件；刘某某具备在本辖区接受社区矫正条件。

裁判结果

上海市嘉定区人民法院于2023年2月9日作出（2023）沪0114刑初752号刑事判决：一、被告人曹某某犯非法行医罪，判处有期徒刑一年三个月，罚金人民币一万五千元；二、被告人刘某某犯非法行医罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年，罚金人民币一万四千元；三、违法所得，予以追缴；犯罪工具，予以没收。宣判后，被告人曹某某以原判量刑过重为由，提出上诉。上海市第二中级人民法院于2023年5月30日作出（2023）沪02刑终310号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。

裁判理由

法院生效裁判认为：被告人曹某某伙同被告人刘某某为牟取非法利益，未取得医生执业资格非法行医，致四人轻伤二级、一人轻微伤，情节严重，其行为均已构成非法行医罪。原判决认定上诉人曹某某、原审被告人刘某某犯非法行医罪的事实清楚，证据确实、充分，对两人的量刑适当，且诉讼程序合法。原判综合上诉人前科劣迹情况、在本案中的犯罪事实、对社会的危害程度以及社区调查评估情况等所作出的量刑并无不当。上诉人的上诉理由不能成立。

▴向上滑动查看更多 ▴

案例注解

实践中，因非法医疗美容入罪的刑事案件量少，获罪率低，大多被处以行政处罚。根据《刑法》第三百三十六条的规定，成立非法行医罪的基本犯需满足三个要件：一是主体要件，即行为人未取得医生执业资格；二是行为要件，即行为人非法实施医疗行为；三是罪量要件，即达到情节严重的程度。本案中，法院严格遵循罪刑法定原则，对上述三个入罪要件进行了全面细致的审查，并妥善处理了法律规范层面的刑行衔接问题，最终依法判定两名被告人构成非法行医罪。

一、行为之辨：两名被告人使用无针注射器进行溶脂注射操作的行为属于医疗行为

通说认为，“行医”是指从事医疗业务，并以实施医疗行为为业的活动，即只有医生才能从事的业务。因此，成立非法行医罪，要求行为人实施的行为系医疗行为。

本案中，两名被告人开设“无创溶脂”项目，宣称无创、无针、无痛减肥，由刘某某负责使用装有无针注射器的气压枪实施溶脂操作。对“无创（无针）注射”这一行为能否评价为医疗行为呢？首先需要厘清生活美容和医疗美容的区别。

（一）生活美容和医疗美容的区分

美容是指通过将原来的疾病（面部）进行改变，并使其渐渐变成人们能够接受的外观形象的整个活动及过程。从文义上看，“美化容貌”便是美容。从类型上看，现代美容行为主要包括生活美容和医疗美容两种。

1.生活美容的含义

2013年，商务部出台了全国首个《行业标准：美容院服务规范》（SB/10991-2013），适用于在我国境内从事生活美容服务的场所。根据该行业标准，生活美容是指运用手法技术、器械设备并借助于美容护肤、化妆等用品，为消费者提供人体表面无创伤性、非侵入性的皮肤清洁、皮肤保养、皮肤抗衰老、化妆修饰等服务的经营性行为。常见的生活美容有修眉、洁面、美甲、化妆等。

2.医疗美容的含义

医疗美容的含义见诸于多部行政法律规范。2016年《医疗美容服务管理办法》第二条规定，医疗美容是指运用手术、药物、医疗器械以及其他具有创伤性或者侵入性的医学技术方法对人的容貌和人体各部位形态进行的修复和再塑。2017年《医疗机构管理条例实施细则》第八十八条规定，医疗美容是指使用药物以及手术、物理和其他损伤性或者侵入性手段进行的美容。此外，2000年《卫生部关于加强美容服务管理的通知》第二条还特别强调了医疗美容和生活美容是两类不同性质的美容，二者在技术标准和管理上有不同要求。常见的医疗美容包括双眼皮手术、吸脂、假体植入、牙齿矫正等。

从上述定义中不难发现，生活美容和医疗美容的本质区别就在于美容行为是否具有“创伤性”或“侵入性”，即是否涉及对人体皮下组织的侵入。这是我们区分二者的关键所在。医疗美容行为因其创伤性或者侵入性的特点，可能对消费者的生命健康带来危险和损害。

（二）被告人以生活美容之名，行医疗美容之实

涉案五名被害人购买“无创溶脂”项目的目的在于获得减肥瘦身的效果，其所接受的溶脂注射操作属于美容行为毋庸置疑。本案的特殊性在于被告人系使用没有针头的注射器进行操作，被告人也辩称溶脂针剂是喷射在皮肤表面而非皮肤内部，无接触、免破皮、不出血。这是不是就意味着该溶脂项目属于生活美容呢？

我们认为，涉案溶脂项目具有侵入性和创伤性，属于医疗美容的范畴。一方面，从操作原理和操作方式看，气压无针注射采用高压射流的原理，气压枪的头部装有无针注射器，注射器内的液体在高压推动下以微型雾化的喷射流进入皮下，并在注射部位的皮下组织中扩散。与传统注射相比，气压无针注射器注射时间短、速度快，几乎无痛，注射部位只有轻压的感觉。所以，尽管是无针注射，但液体能够在高压作用下进入皮下组织而不仅仅是皮肤表面，且人体并非毫无痛感，因而具有“侵入性”的特征。

另一方面，从操作结果看，五名被害人在接受溶脂注射操作后陆续出现不同程度全身皮肤软组织溃烂、感染。据被害人陈述，注射部位出现了红点、红斑，反复化脓，感觉疼痛、瘙痒，伴有发烧，经医生诊断为脓肿分枝杆菌感染，无法完全治愈。因此，涉案溶脂注射是否具有减脂瘦身的效果在所不论，其给被害人身体健康造成的严重损害是显而易见的，符合医疗美容的“创伤性”特征。

综上，被告人曹某某、刘某某所开设美容馆的经营范围仅限于清洁、补水、修眉、美甲等生活美容服务。两人为谋取非法利益，利用女性追求瘦身爱美的心态，在店内开设“无创溶脂”项目，对被害人实施气压无针注射操作，但这并非像其所宣称的系“无创、无痛”，结合上述分析，该注射行为应当认定为医疗美容。

（三）医疗美容属于医疗行为的规范界定

本案溶脂注射行为系医疗美容，接下来需要解决的问题是医疗美容行为是否属于医疗行为。

1899年，德国刑法学家海姆贝尔格（Heimberge）发表了《刑法和医学》一文，提出了医疗行为的问题，开启了德国乃至世界医疗刑法的发展先河。我国目前并没有专门的医疗刑法，在刑法典领域亦无专门章节专门规定。对于医疗行为的概念界定及其是否包括医疗美容等问题，学理上也存在争议，尚未统一。

法无明文规定不无罪，对裁判者而言，必须具有可适用的裁判规则。我们认为，最合适的解释思路莫过于司法解释和行政法规双管齐下。

首先，目前最权威的关于非法行医罪中医疗行为的阐释来源于2016年修正的《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）。《解释》第六条第一款规定，本解释所称“医疗活动”“医疗行为”，参照《医疗机构管理条例实施细则》中的“诊疗活动”“医疗美容”认定。

根据《立法技术规范（试行）（一）》（法工委发[2009]62号）第18.3的规定，“参照”一般用于没有直接纳入法律调整范围，但是又属于该范围逻辑内涵自然延伸的事项。简言之，“参照”针对的是在没有规定的情况下类似事项的参照适用。从法学方法论的视角来看，“参照”是两个性质相同的事项之间的准用。

具体到本案中，《解释》没有直接明确“医疗活动”“医疗行为”的定义，而以“参照”行政规范的方式为裁判者判定行医行为提供了易于把握的法律依据。这意味着“医疗活动”“医疗行为”与“诊疗活动”“医疗美容”的逻辑内涵具有一致性，二者概念类似、性质相同，可以将“医疗美容”纳入到非法行医罪包含的“医疗活动”“医疗行为”的范畴中。据此，医疗美容行为属于医疗行为。

其次，从我国医疗美容相关行政法规来看，医疗美容虽是美容中的大类，其从业者却如一般医疗机构及医护人员遵守同样的法规规章。比如，《医疗美容服务管理办法》在总则部分开宗明义，明确是“依据《执业医师法》《医疗机构管理条例》和《护士管理办法》，制定本办法”。此外，在医疗美容机构的设置、执业人员资格、执业规则等方面的规定与一般的医疗机构、执业医师并无不同。可见，国家对于具有医疗性质或者属性的服务都是纳入医疗管理的范畴予以规制的，从这个意义上看，医疗美容行为确属于医疗行为。

最后，在国家市场监管总局、公安部等十一部门联合印发的《关于进一步加强医疗美容行业监管工作的指导意见》以及对该文件的解读中，也进一步强调了医疗美容服务属于医疗活动，其兼具医疗属性和消费属性，必须遵守卫生健康有关行业准入的法律规范。综上，本案中两名被告人使用无针注射器进行溶脂注射操作的行为属于医疗行为，符合非法行医罪的行为要件。

二、主体之辨——“医生执业资格”应界定为行政法中的“执业（助理）医师资格”

非法行医罪属于法定犯、行政犯，这意味着，对其启动基于刑法规则的评价，是以其违反前置性行政规范为前提的。本罪的主体要件为“未取得医生执业资格的人”，但在行政法律体系中，并无“医生执业资格”的提法，与之较为相近的名词是《医师法》中的“执业医师资格”“执业助理医师资格”“医师执业证书”。在行政法层面，合法行医应具备“两个条件三个证书”：一是自然人条件。自然人既要具有执业（助理）医师资格证，又要具有医师执业证。二是医疗机构条件，行医人员执业的医疗机构必须具有医疗机构执业许可证。

在刑事法领域，不仅缺少对“医生执业资格”的明确定义，而且存在司法解释与刑法条文用语表述不一的问题。那么我们应该如何阐释非法行医罪的主体要件，是否可以直接援引行政法术语予以界定呢？这就涉及到刑法概念和行政法概念如何衔接的问题。对此，实践中有三种不同的观点：第一种观点为“三证说”，要求同时具有执业（助理）医师资格证、医师执业证和医疗机构执业许可证三证。第二种观点为“双证说”，要求具备执业（助理）医师资格证、医师执业证，但不要求同时具备医疗机构执业许可证。第三种观点为“单证说”，只要求具备执业（助理）医师资格证。

本文采纳“单证说”的观点，理由如下：

对于“三证说”。首先，“三证说”实际上是把刑法意义上的“医生执业资格”完全等同于行政法意义上的合法行医条件，这会直接导致将行政违法行为完全等同于刑事犯罪行为，无疑会在架空行政管理的同时，扩大犯罪圈和刑事打击面，不利于医疗行业的持续健康发展。其次，非法行医罪的犯罪主体是自然人，单位无法构成该罪，医疗机构是否具有执业许可证不应成为自然人犯罪的条件。因此，“三证说”不可取。

对于“双证说”。其和“单证说”的区别就在于行医主体除应具备执业（助理）医师资格证外，是否还须具备医师执业证。首先，从非法行医罪的立法本意来看，主要是针对社会上一些根本不具有医学专门知识，在社会上打着治病救人的幌子，骗取钱财，坑害人民生命健康的行为。由于这种行为首先危害的是社会上不特定众多患者的生命健康，而不是单纯违反医疗管理秩序，因此，《刑法》把它归入危害公共卫生的犯罪。概言之，非法行医罪针对的主要不在于“如何行医”，而在于“谁在行医”。从立法本意出发，医生执业资格和执业医师资格并无本质不同，只不过是表述不同而已，目的都在于确定为患者行医看病的人应当具有国家认可的专业医学知识和技术，从而保护人民群众的身体健康。因此，凡具有执业医师资格的人，就不能成为非法行医罪的主体。

其次，从医师资格考试制度的目的来看，医疗是一种专业性很强的行业，医生肩负着治病救人、救死扶伤、保护人民生命健康的重大职责。因此，国家对从事医疗职业制定了严格的资格准入制度，即通过设立医师资格考试，评价申请医师资格者是否具备执业所必须的专业知识与技能。医师资格考试成绩合格，取得执业（助理）医师资格，意味着国家承认其具有法律规定的从事医疗工作所必需的医学专业知识与技能。如果行为人已经取得医师资格，仅仅是没有申请注册并取得医师执业证书即从事执业活动，该行为也只是没有纳入卫生行政部门的统筹管理，属于行政法的调整范畴，行为人自身所具备的医学专业知识和技能不会因为没有接受行政法的调整而减少或者消失。因此，行为人已取得执业医师资格，但未履行注册手续，不宜认定为非法行医罪的犯罪主体。

综上，我们认为，《刑法》第三百三十六条中的“医生执业资格”应界定为行政法中的“执业（助理）医师资格”。

本案系由卫生健康委移送司法部门追究刑事责任。根据卫生健康委移送的《行政处罚决定书》等相关书证，被处罚人刘某某未取得执业医师、执业助理医师资格开展医疗诊疗活动，违反了《执业医师法》的相关规定，认定刘某某系非医师行医，对其作出罚款人民币8万元的行政处罚。

在本案的刑事审判中，对于如何认定非法行医罪的主体要件，一审、二审法院均赞同将“医生执业资格”界定为行政法中的“执业（助理）医师资格”。法院在事实查明部分表述为“被告人曹某某在未取得医疗机构执业许可的情况下伙同未取得执业医师、执业助理医师资格的被告人刘某某为谋取非法利益……”在裁判理由部分则表述为“被告人曹某某伙同被告人刘某某为谋取非法利益，未取得医生执业资格非法行医，致四人轻伤二级、一人轻微伤，情节严重，其行为均已构成非法行医罪”。裁判者将行政法术语和刑法术语进行了合理的衔接，从而能依法准确地判定非法行医罪的主体要件。

三、情节之辨——本案属于非法行医罪中规定的“情节严重”的情形

“情节严重”也是非法行医罪的基本犯构成要件，如何准确认定这一要件，事关罪与非罪的区分、事关刑事犯罪与行政违法的界限。

《解释》第二条从危害后果、对公共卫生的危害程度和行为人的主观恶性等方面加以考虑，列举了五种应认定为情节严重的行为。其中，第一种情形为造成就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的。同时，根据《解释》第六条第二款的规定，“轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍”，参照《医疗事故分级标准（试行）》认定。

《解释》仍是以参照行政规范的方式对“情节严重”的法律标准进行界定。如何理解上述条款呢？《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释的理解与适用》一文指出，造成就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的情形，这是从非法行医造成的严重后果考虑的。该项参照的是国务院《医疗事故处理条例》的规定，相当于三级医疗事故。判断标准依照卫生部《医疗事故分级标准（试行）》认定，三级医疗事故分为甲、乙、丙、丁、戊五个等级，共135种情形。

本案中，根据司法鉴定机构出具的鉴定意见，被害人张某甲行溶脂注射后引起感染并遗留全身多处体表皮肤瘢痕，存在一定程度的皮肤功能障碍和医疗依赖，目前情况符合《医疗事故分级标准（试行）》中三级丙等医疗事故总则之规定，评定为医疗事故八级伤残，构成轻伤二级。因此，本案具有“造成患者轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的”这一情形，符合成立非法行医罪的罪量要求。此外，另四名被告人虽未达到轻度残疾、功能障碍的程度，但也分别构成了轻伤和轻微伤，法院在量刑时应予以一并考虑。

综上，本案两名被告人同时符合非法行医罪的主体要件、行为要件和罪量要件，构成非法行医罪。

四、结语

“爱美之心，人皆有之”。随着社会的发展和医学科学的进步，人们对医疗美容服务的需求不断增长，医美行业成为炙手可热的当红产业，与此同时，医美行业的乱象也引发广泛关注。除本文论述的非法行医案以外，医疗美容行业违法犯罪还有可能涉及虚假宣传、假冒注册商标、生产、销售伪劣产品等等，不仅制约了医美行业的长远发展，而且会损害消费者的身体健康。

医疗美容行业并非法外之地。通过本案的依法审理，人民法院有力打击了医疗美容领域非法行医行为，保护了人民群众身体健康、生命安全，充分彰显了人民法院的司法责任与为民担当。医疗美容行业的长远发展也需要多部门联合联动，积极参与行业安全综合治理，以维护消费者合法权益，让人民群众“美得放心”。

相关法条

《中华人民共和国刑法》第336条

案件索引

一审：上海市嘉定区人民法院（2022）沪0114刑初752号（2023年2月9日）

一审法院合议庭成员：上海市嘉定区人民法院 吴粲、陆志文、宗冬明

二审：上海市第二中级人民法院（2023）沪02刑终310号（2023年5月30日）

二审法院合议庭成员：上海市第二中级人民法院 沈言、王峥、张莺姿

编写人：上海市第二中级人民法院 沈言、邵天一

责任编辑：韩禹辛

执行编辑：雷婧祺

⏩转载请注明出处 ⏪

⏩评析部分仅代表作者个人观点 ⏪

推荐阅读

●【精品案例】第284期丨谢某某故意杀人案——交通肇事转化的故意杀人罪中主观罪过形式的认定返回搜狐，查看更多